案例回顾 2014年7月31日，某工程开标，共有A、B、C、D四个投标人提交了投标文件，经评标委员会评审，认定投标人A、B、C串通投标，以有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争为由，否决全部投标。招标人宣布招标失败，重新招标。9月1日，该项目第二次开标，仍然是A、B、C、D四个投标人提交了投标文件，投标人D当场提出异议，认为投标人A、B、C在本工程第一次招标时就串通投标，且没有处理完毕，不具备投标资格，招标人应当拒收投标文件，或者监管机构应当暂停或取消其投标资格。招标人认为：投标人A、B、C在本工程第一次招标时串通投标，但不能由此推理第二次招标也是串通投标，且没有任何监管机构书面材料暂停或取消其投标资格。招标人当场作出答复并准备继续开标，同时向监管机构报告了此事。投标人D不认同投标人的答复及举动，立即向监管机构提起投诉，监管机构当即决定暂停开标，并送达书面材料暂停投标人A、B、C投标资格。投标人D亦撤回投诉。 案例评析 1．现场异议与答复不容马虎 《招标投标法实施条例》第四十四条第三款规定，“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。 开标现场可能出现对投标文件提交、截止时间、开标程序、投标文件密封检查和开封、唱标内容、标底价格的合理性（如有）、开标记录、唱标次序等的争议，以及投标人和招标人或者投标人相互之间是否存在《招标投标法实施条例》第三十四条规定的利益冲突的情形，这些争议和问题如不及时加以解决，将影响招投标的有效性以及后续评标工作，事后纠正存在困难或者根本无法纠正。因此，对于开标中的问题，投标人认为不符合有关规定的，应当在开标现场提出异议。异议成立的，招标人应当及时采取纠正措施，或者提交评标委员会评审确认；投标人异议不成立的，招标人应当当场给予解释说明。异议和答复应记入开标会记录或者制作专门记录以备查。需要说明的是，开标工作人员包括监督人员不应在开标现场对投标文件作出有效或者无效的判断处理。 本案中，招标人现场答复异议处置妥当，尤其是在第二次开标答复投标人D的同时向监管机构汇报此事，实际上在变相督促其对第一次开标时投标人A、B、C串通投标的处理结果，到位又不越位。 投标人D在开标现场当场提出异议不妥，理由有二：一是不符合《招标投标法实施条例》第四十四条第三款所规定的异议情形；二是投标人的投标资格应当由评标委员会或监管机构确认。 2．监管机构存在工作缺失 《招标投标法实施条例》第六十一条第二款规定，“行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内”。 本案中，监管机构的监管效率低下是引起投诉的直接原因，没有有效体现招投标行政监督工作的效率原则。两次招标时间间隔32天，监管机构没有及时做出处理决定，暂停投标人A、B、C投标资格。尽管不违反《招标投标法实施条例》第六十一条第二款之规定（30个工作日或42天内），但与依法行政基本要求的高效便民原则相悖。 几点建议 针对上述案例透露出来的种种情形，笔者提出如下几点建议： 1．适时修订《招标投标法实施条例》相关条款 《招标投标法实施条例》第四十四条第三款要求，“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录”。有些异议，当场不可能会有答复，如由评标委员会评审确认投标资格等；有些异议，短时间内不可能有答复，如本案监管机构在法定时间内最后一天送达处理决定，合法但不合理。为了限制滥用此条款可能导致不可逆转的后果，笔者建议此条款在修订时加上“作出答复前，应当暂停招标投标活动”的字眼。 2．监管不能总是“慢半拍”、“迟作为” 时间就是金钱，效率就是生命。行政监督哪怕一次小小的疏漏都可能会带来令人无法预估的后果，标后监管在任何一个环节的“睁一只眼闭一只眼”都会使违法违规行为“合法化”，无论事后调查得再详细、惩处得再严厉，都难以挽回已经造成的损失和伤害。滞后的标后监管不仅让诚实守信者受损、失信者获利、违法者有空可钻，更在无形中纵容了招投标市场的种种不正当行为，严重损害了市场公平准则，不利于市场发展，应当及时予以纠正。 值得注意的是，面对舆论的种种不满和压力，一些监管机构往往津津乐道于所谓的事后“坚决查处”。但这种事后的“严肃查处”看似尽忠职守，其实恰恰暴露了其有“管”无“监”的疏漏。“九龙治水”使得监管机构职能重叠，导致彼此间相互推诿、懈怠，同时“重罚款、轻整改”的监管方式也在无形中抵消了监管效果，并使得少数监管机构“有利抢着管、没利让着管”，把利益作为监管的目的。此外，招投标监管标准缺失、监管程序不够完善等也会导致监管“盲区”频频出现。制度设计上的不足可以理解，技术力量的差距也是现实，但没有期限或过于漫长的“研究研究、讨论讨论”，显然已经成了卸责与惰政的借口。如果不打破办事拖拉的机关潜规则，不仅继续被失信者牵着鼻子走，而且很可能给违法者的“危机公关”留下充足的斡旋空间——这才是诚实守信者最担心的事情。 国家发展改革委在2014年经济体制改革任务中明确指出，重点在行政监管等方面加大改革力度。监管改革亟待建立权责明晰、不留死角的监管体系，监管机构也需与时俱进、积极主动地甄别市场新问题，监管更要严防以权谋私，相关法律法规也要及时补全，只有如此，监管的“监”才能真正站在“管”的前面，而不是总跟在后面开罚单。监管部门应积极创新方法，扭转此前“慢半拍、迟作为”的局面，变被动为主动。 3．监管不能“守株待兔” 当前的招投标是市场运行机制和监管机制并存， 法律制度初步与国际接轨，但实际操作中往往会出现一些不规范现象，由于违法行为具有伴生性，成熟市场的发展过程就是一个不断加大监管执法力度的过程。招投标行为的本性决定了虚假招标、规避招标、围标、串标、陪标等违法行为是市场的伴生物，具有长期性、固有性，不会因为市场成熟、加强监管就完全消失。因此，监管机构的职责应是以执法为己任，坚决遏制违法行为的滋生和蔓延，使市场功能能够正常发挥。 有些监管机构，只要没有投诉、举报，招投标的违法行为就不会受到查处。很显然，这种守株待兔式的行政监管方式给违法行为留下了巨大的活动空间，也在一定程度上助长了违法经营行为。 有些监管机构日常监管不到位是因为“人手紧”，这或许是实情，但更值得警惕的是计划经济长期影响下“重审批、轻管理”甚至“以审代管”的行政习惯。一些监管机构及其工作人员紧抱有利可图的审批权不放，而一旦审批过了就以为万事大吉，懒得再去检查和监管。所谓“一旦有群众举报立即查处”的说法，看似十分负责，实则是得过且过。大量事实显示，对违法经营行为的举报、投诉，往往是以诚实守信者的合法权益已经遭受明显侵害为前提和代价的。 市场行为从来都是动态的，没有一个违法经营者会心甘情愿地自投罗网。不仅如此，违法经营者还会千方百计隐瞒真相，逃避监督检查。如果所有的行政监管者都坐在办公室里等候违法者送上门来接受处罚，结果可能还不如成语故事里的守株待兔者。因此，守株待兔的监管方式必须予以彻底改变。 4、监管不能总放“马后炮” 上述案例中，在招标人汇报、投标人投诉后，监管机构闻风而动，及时送达了处理决定，从亡羊补牢的角度讲，这当然值得肯定。不过同时笔者也认为，监管机构在监管工作中出现的“被动式”监管模式，总让人觉得有点像“马后炮”。 老化的体制机制和固有的惰性思维让监管机构往往慢吞吞地扮演着“消防员”，既没有防患于未然，也没有止祸于突然，热衷于放“马后炮”，热衷于炫耀问题出现后才“斩获的重大战果”。要知道，从行政成本角度来说，防远远小于治。 笔者认为，监管不能只搞运动，更应该是一种持之以恒的谨慎监管，未亡羊就注意补牢，因为“防火”比“灭火”更重要。 来源：《招标采购管理》 （作者: 沈苏华 单位 海安县公共资源交易中心）